Falsche Freunde? Verfassungsgerichtsbarkeit und Liberalismus

Die Kontroverse um die gescheiterte Wahl von Frauke Brosius-Gersdorf zur Bundesverfassungsrichterin hat das Verhältnis von Recht und Politik schlagartig ins Zentrum öffentlicher Aufmerksamkeit gerückt. In kritisch-polemischen Darstellungen erscheint ihre Kandidatur oft als Versuch, über den „Karlsruher Umweg“ eine weltanschaulich (polemisch als linksliberal umschriebene) Agenda – von reproduktiven Fragen bis hin zu Regulierungsthemen wie Impfquoten – in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu verankern. In Anlehnung an Clausewitz ließe sich dieser Vorwurf pointiert so formulieren: Verfassungsrecht sei linksliberale Politik mit anderen Mitteln. Oder, in den Worten der ehemaligen Bundesverfassungsrichterin Gertrude Lübbe-Wolffs, Ausdruck einer tiefgreifenden „Demophobie”.  

Der Eindruck eines „Karlsruher Umweges“ gründet auf der Beobachtung, dass das Bundesverfassungsgericht als Schutzinstanz gegen populistische oder illiberale Tendenzen oft aufgerufen wird. Dabei ist jedoch zu beachten, dass ein solches pejorativ bezeichnetes linksliberales Milieu in einem umfassenden Sinne schwer greifbar ist. Befürworterinnen und Befürworter der liberalen Demokratie finden sich heute breit über nahezu alle demokratischen Parteien hinweg. Zudem sind politischer Liberalismus, der auf individuelle Autonomie und gesellschaftliche Pluralität abzielt, und wirtschaftlicher Liberalismus, der auf Marktprinzipien und Deregulierung fokussiert, nicht identisch. Je nach politischem Feld können sich unterschiedliche Akteure als „liberal“ verstehen, wodurch der Begriff erheblich variiert. 

Dennoch zeigt sich, dass politische Kräfte aller liberalen Couleur in den vergangenen Jahren zunehmend dazu neigen, Gerichte als Instrumente zur Absicherung von politischen Zielen zu mobilisieren. Diese Dynamik ist kein deutsches Spezifikum, sondern lässt sich international beobachten. In Israel, Polen oder Rumänien inszenieren sich Akteure als Hüter der Verfassungsordnung gegen illiberale Angriffe auf die Justiz. In den USA hoffen wirtschaftsliberale Gruppen, die Exekutive auf diesem Weg in protektionistischen Fragen zu begrenzen. In Europa begrüßen freiheitlich-rechtsstaatlich orientierte Stimmen, wenn Gerichte den Klimaschutz über indirekte rechtliche Wege stärken oder Migrationsrechte forcieren. Diese Dynamik illustriert die empirisch beobachtbare Symbiose zwischen liberalen Politikvorstellungen und einer aktiven Verfassungsgerichtsbarkeit, die den Eindruck einer „liberalen Umwegpolitik“ am Parlament vorbei plausibel macht. 

Gleichzeitig bleibt diese Sichtweise unvollständig. Sie vernachlässigt, dass es auch innerhalb des Liberalismus eine kritische Haltung gegenüber einer expansiven Verfassungsgerichtsbarkeit gibt. Liberale Skepsis gegenüber der Juridifizierung politischer Konflikte ist – das ist unsere These – ideengeschichtlich nachvollziehbar und wurzelt in der Tradition des klassischen Liberalismus ebenso wie in modernen demokratietheoretischen Debatten und in der rechtsstaatlichen Normierung parlamentarischer Verfahren. In diesem Licht erscheint die Allianz zwischen liberalen Politikvorstellungen und aktiver Gerichtspraxis weniger als unabdingbare politische Strategie, sondern vielmehr als Ausdruck konkreter Praxis, die zugleich kritisch im Lichte der liberalen Ideengeschichte reflektiert werden kann. 

Verfassungsgerichte: eine elementare Institution des Liberalismus?  

Liberalismus soll hier im Folgenden primär als eine politische Theorie und Praxis verstanden werden, die das Gemeinwesen auf die Grundlage der individuellen Freiheit stellt. Der letztinstanzliche Legitimationsgrund politischer Herrschaft liegt demnach in der Freiheit des einzelnen Individuums. Dieses Recht auf Freiheit ist – in Anlehnung an Immanuel Kants Liberalismus – ein „angeborenes“ Recht und somit menschenrechtlich fundiert. Auch neuere liberale Theorien operieren mit dem Grundtatbestand individueller Freiheit und dem Vermögen des Menschen, sich selbst zu bestimmen sowie seine eigene Vorstellung des guten Lebens zu verwirklichen. Die Sicherung und Gewährleistung dieses angeborenen Rechts auf Freiheit bilden das Telos der liberalen Ordnung. 

Wie diese Ordnung konkret ausgestaltet wird, ist von liberalen Denkerinnen und Denkern unterschiedlich ausbuchstabiert worden. Was die vielen Liberalismen aber eint, ist, dass sie die fundamentale Bedeutung des Rechts für die liberale Ordnung hervorheben. Das Recht erscheint als natürliche Form, in der sich die liberale Matrix entfaltet. Ohne Recht keine Garantie gegen Willkürherrschaft, ohne Recht kein Eigentum, ohne Recht kein Schutz von Minderheiten. Kurz: ohne Recht, keine Sicherung des angeborenen Rechts auf Freiheit. Das ist die zentrale Einsicht des kantischen Liberalismus. Dieser Perspektive folgend, kommt schließlich dem Verfassungsrecht als – im kelsianischen Sinne – Grundnorm auch im Liberalismus eine zentrale Rolle bei.  

Verfassungsgerichte können vor diesem Hintergrund als eine zentrale institutionelle Errungenschaft liberaler Demokratien verstanden werden, die den Gesetzgeber auf die in den Grundrechten verankerten, gleichen Freiheitsrechte verpflichtet. Sie verkörpern die Einsicht, dass demokratische Mehrheiten allein noch keine hinreichende Garantie für die grundrechtliche Gewährleistung der Freiheit sind. Zwar kann das Medium des Rechts auch ohne Verfassungsgerichtsbarkeit funktionieren, wie etwa das Beispiel des Vereinigten Königreichs zeigt, wo die politische Kultur und Tradition der richterlichen Kontrolle ein gewisses Maß an normativer Stabilität gewährleisten. Doch aus der liberalen Grundidee der Freiheit als oberstem Legitimationsprinzip folgt oft die Forderung nach einer Institution, die unabhängig von demokratischen Mehrheiten über die Wahrung dieser Prinzipien wacht. Die Verfassungsgerichtsbarkeit ist insofern nicht bloß ein juristisches Korrektiv, sondern Ausdruck einer reflexiven Demokratie, die sich ihrer eigenen normativen Grundlagen bewusst bleibt. Sie stellt eine konsequente Ausdifferenzierung liberaler Rechtsstaatlichkeit dar, indem sie das politische Handeln an die Idee der grundrechtlich verbrieften Freiheit bindet und so das Spannungsverhältnis zwischen Volkssouveränität und individueller Autonomie institutionell vermittelt – wie schon der „kritische Liberale” Hans Kelsen vor rund hundert Jahren feststellte.  

Liberale Kritik an der Verrechtlichung von Politik 

Doch zugleich ist sich die liberale Tradition der Gefahr bewusst, dass die Verfassung mitsamt ihrer Verfassungsgerichtsbarkeit unter bestimmten Bedingungen ihre freiheitsstiftende und -sichernde Rolle überschreitet und selbst zu einer dominanten, ja erstickenden Macht werden kann. Hier entsteht jene eigentümliche Spannung: Die liberale Demokratie braucht das Recht, wie der Mensch Sauerstoff zum Atmen, aber derselbe Sauerstoff kann bei Überkonzentration toxisch wirken. Unter politischem Druck droht aus der juristischen Vernunft ein Ersatz für die Politik zu werden, nicht ihre Rettung. In einer auffallenden Ähnlichkeit mit der liberalen Bürokratiekritik, die zwischen der Notwendigkeit staatlicher Administration und der Gefahr eines „stahlharten Gehäuses der Hörigkeit“ pulsiert, zielt liberale Kritik an der Verrechtlichung von Politik genau auf diesen Punkt: Wo das Recht die Politik vollständig absorbiert, droht die Freiheit erstickt zu werden. 

Der Politikwissenschaftler Philip Manow hat berechtigterweise auf die gegenwärtige Tendenz in westlichen Demokratien hingewiesen, das Recht zum Hauptmedium politischer Konfliktführung gegen autoritäre Kräfte zu sublimieren. Diese Tendenz folgt aus liberaler Sicht zunächst einem verständlichen Kalkül. Wenn der politische Prozess unberechenbar gar systemsprengende Tendenzen aufweist, erscheint das Recht als Stabilitätsanker, als anti-populistischer Schutzwall gegen die illiberale Mehrheitsdiktatur. Diese Form der Demokratiekritik ist der liberalen Tradition tief eingeschrieben. Im deutschen Ordoliberalismus beispielsweise soll das Wettbewerbsrecht als neutraler Rahmen dienen, der Marktprozesse gewährleistet und vor dem „Grundübel der unbeschränkten Mehrheitsherrschaft” schützt. Doch genau darin liegt auch die Gefahr einer schleichenden Entpolitisierung, die letztlich den demokratischen Souverän selbst entmachtet. 

Ein weiterer kritischer(er) Liberaler, Jürgen Habermas, fragte danach, wie Verfassungsgerichtsbarkeit ihre Funktion ausüben kann, ohne dass sie selbst zur Gefahr für die Gewaltenteilung und die Demokratie wird. Denn der Rechtsstaat und damit auch das Verfassungsgericht hat nach Habermas primär die Aufgabe, der autonomen Selbstorganisation der politischen Gemeinschaften zu dienen, das heißt die diskursive demokratische Genese des Rechts zu gewährleisten. Eine „offensive Verfassungsrechtsprechung” (S. 340) kann dabei sowohl die Ermöglichungsbedingung für deliberative Formen der Meinungs- und Willensbildung sein,  als auch jene Formen beschneiden und damit die Gewaltenteilung gefährden. Insbesondere dann, wenn, wie Habermas in Hinblick auf das Bundesverfassungsgericht argumentiert, es über die Grundrechtsauslegung hinaus zu einem konkurrierenden Gesetzgeber avanciert (S. 314).  

Schon vor Habermas hatte Ralf Dahrendorf in seiner Konflikttheorie vor der Janusköpfigkeit der Verfassungsgerichtsbarkeit gewarnt. Während in der liberalen Demokratie eine „Verfassung der Freiheit” den „Fortschritt durch Konflikt” gewährleisten müsse (S. 224-225), könne ein umgreifendes Recht gleichermaßen notwendige Konflikte bereits im Entstehen unterdrücken und somit der liberalen Gesellschaft ihres fortschrittlichen Potenzials berauben. Für die „Verfassung der Freiheit“, heißt es bei Dahrendorf lakonisch, sei die „Herrschaft des Rechtes weniger wichtig als die Lebendigkeit des Konfliktes” (ebd.). Denn ohne eine liberale Kultur, die den pluralistischen Meinungskampf domestiziere, könne sich ein freiheitlicher Staat nicht langfristig entfalten. In der alten Bundesrepublik hatte Dahrendorf bereits 1983 festgestellt, dass sich das Recht unlängst zum „Element politischer Unbeweglichkeit“ transformiert hatte (S. 64).  

In der liberalen Ideengeschichte offenbart sich also regelmäßig das Bewusstsein für die paradoxe Situation, dass das Recht, das ursprünglich geschaffen wurde, um Freiheit zu sichern, am Ende selbst zur Quelle neuer Unfreiheit werden kann. Dies zwar nicht in Form offener Repression, sondern in Gestalt einer überjuridifizierten Gesellschaft, in der Politik nur noch als technokratische Rechtsanwendung stattfindet. Die Philosophin Judith Shklar sollte an dieser Stelle vor der Ideologie eines Legalismus warnen, hinter der sich die Politik verstecken könnte. Dieser Ideologie folgend, würden zunehmend politische Probleme als objektive Probleme der Rechtsauslegung und Verfassungsinterpretation betrachtet und damit degradiert werden. Diesen Ansatz, so Shklar, müsse man als fehlgeleiteten Versuch verstehen, „das Gesetz von Kontext und Zielen der Moral und Politik zu isolieren” (S. 187). 

Liberalismus und Verfassungsgerichte: Auf der Suche nach einer reflexiven Position 

Im überblicksartigen Rückgriff auf die Literatur zeigt sich, dass die Symbiose von Verfassungsgerichtsbarkeit und Liberalismus eher auf gelebter politischer und juristischer Praxis und weniger auf ideengeschichtlicher Fundierung basiert. An dieser Stelle muss auf die von John Hart Ely vorgebrachte Differenzierung von prozeduraler und materieller Verfassungsgerichtsbarkeit verwiesen werden. Während der Liberalismus bei prozeduralen Fragen eine rigide Verfassungsgerichtsbarkeit vertritt, ist in der materiellen Dimension eine auffallende Kritik an umgreifender Gerichtsbarkeit beobachtbar. Den Liberalismus gewissermaßen als Anti-Politik zu deuten, geht jedoch zu kurz. Im Kern ist die liberale Auseinandersetzung zwischen den Polen der „Politisierung des Rechts” und der „Verrechtlichung der Politik” gefangen. Das Pendel scheint im europäischen und deutschen Diskurs derzeit aber vermehrt auf die Verrechtlichung umzuschlagen – auch aus Angst vor der Politisierung des Rechts anderswo.  

Mittlerweile zeigt sich im inner-liberalen Diskurs zudem eine auffallende Spaltung. Während einige ein neues Interesse an restriktiver Migrationspolitik und radikalen Wirtschaftsreformen haben und die Vorzüge eines entfesselten autoritären Staates (à la Trump) betonen, werfen sich andere Liberale als „Hüter der Verfassung“ mit ganzer Kraft hinter die verfassungsrechtlichen Institutionen und verteidigen eine flächenhafte Entpolitisierung gegenüber den „ungehemmten Massen”. Eine reflexive liberale Position würde hingegen erkennen, dass der liberale Staat von einem starken Verfassungsgericht abhängt, aber die umgreifende Verrechtlichung die staatliche Wirksamkeit bedrohen kann. 

Dass sich der innerliberale Widerspruch zwischen notwendiger Institutionalisierung und lähmender Verrechtlichung nicht zwingend auflösen lässt, sollte nicht dazu führen, eine Debatte um das rechte Maß der Justizialisierung zu vermeiden.  In der bereits genannten Analogie zum Bürokratiebegriff Max Webers, ließe sich ein Benchmark für eine reflexive liberale Position in der Verfassungsgerichtsbarkeitsdebatte ableiten. In diesem Sinne läge die liberale Position nicht in der Maximierung juristischer Kontrolle, sondern in der Sicherstellung eines fragilen Gleichgewichts zwischen rechtlicher Rationalisierung und politischer Verantwortlichkeit, dass die staatliche Handlungsfähigkeit zu erhalten pflegt, ohne die demokratischen Grundlagen notwendigerweise unkontrollierbaren Impulsen des liberal-demokratischen Staates preiszugeben. Nicht zuletzt würde diese reflexiv-realistische Position vom Böckenförde-Diktum ausgehend begreifen, dass auch der stärkste Hüter der Verfassung am Ende des Tages von politischen Voraussetzungen lebt, die er selbst nicht garantieren kann. Eine Entpolitisierung, die langfristig ohne politischen Willen auszukommen versucht, ist eine vergiftete Versuchung, die am Fundament nagt, von dem liberale Politik letztlich ausgehen sollte: dem Individuum als Rechtsubjekt, das zugleich Adressat und aktiver Mitautor der öffentlichen Gesetze ist und so sein menschenrechtlich verbürgtes Recht auf Freiheit verwirklicht. 

Nikolai Ott, studentische Hilfskraft am Lehrstuhl für Völkerrecht, Europarecht und Öffentliches Recht und am Zentrum für Internationale Studien der TU Dresden.
 

Alexander Schwitteck, politischer Referent beim Zentrum Liberale Moderne in Berlin und Doktorand an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn am Lehrstuhl für praktische Philosophie und Philosophie der Antike.