Drei Konferenztage hinterlassen den – für mich etwas überraschenden – Eindruck, dass es strittig ist, was überhaupt unter der Prozeduralisierung des Rechts verstanden wird, und nicht erst wie diese erklärt oder bewertet wird. Einerseits war es eine Stärke der Tagung, die vom 3. bis 5. Dezember am Frankfurter Exzellenzcluster Normative Ordnungen stattfand, aufzuzeigen, dass die „Prozeduralisierung“, je nach theoretischer Provenienz, auf sehr unterschiedliche Weise verhandelt wird. Andererseits kam bisweilen die Spezifität der Prozeduralisierung des Rechts „als (…) Reaktion auf den ‚Zerfall des bürgerlichen Formalrechts und seiner sozialstaatlichen Kompensationen’“, so die Organisatorin der Tagung, Tatjana Sheplyakova, im Konzeptpapier der Tagung, zu kurz. Ich versuche im Folgenden einen Großteil der Konferenzbeiträge entlang dreier Verwendungsweisen des Begriffs „Prozeduralisierung“ einzufangen.

I. Prozeduralisierung als Prozessualität, Verfahren oder gerichtlicher Prozess

Die erste Bedeutung, in der von der Prozeduralisierung des Rechts bei der Konferenz die Rede war, ist die allgemeinste der drei Verwendungsweisen. Sie verweist auf eine Frage, die Sheplyakova schon im Ankündigungstext der Konferenz stellt: „Ist Prozeduralisierung ein Phänomen jüngeren Datums oder muss (…) vielmehr davon ausgegangen werden, dass das Recht, zumal in seiner modernen Form, immer schon prozedural verfasst war?“ Karl-Heinz Ladeur und Samantha Ashenden befassten sich beide, wenn auch auf sehr unterschiedliche Weise, aus dieser allgemeinen Perspektive mit der Prozeduralisierung.

Mit der griechischen Antike ansetzend, betonte Ladeur die Prozessualität des Rechts aufgrund zweier seiner Merkmale: erstens, die Tatsache, dass das Recht eine Konstruktion sei und somit im Prozess konstruiert würde. Und, zweitens, dass Rechtsregeln Anwendung in bestimmten, nicht vorhersehbaren Fällen fänden; Rechtsanwendungen sind somit immer Rechtsanwendungsprozesse. Die Abfolge zwischen verschiedenen Rechtsanwendungen charakterisierte Ladeur als offen, als „unkontrollierte Prozeduralisierung“, die keinen Begriff von dem hat, was sich entwickelt, sondern vielmehr mit Hilfe einer „Theorie der Unbegrifflichkeit“ (Hans Blumenberg) verstehbar werde. Dennoch verhielten sich verschiedene Anwendungsfälle nicht bloß chaotisch zueinander, sondern jeder Fall markiere eine weitere Kartierung oder trüge zu einem „mapping“ der Rechtslandschaft bei. Ladeur hob die Prozessualität des Rechts in der griechischen Antike besonders hervor, weil der antike Subjektbegriff weniger statisch als der moderne Begriff der (Rechts)Person sei. Das war bemerkenswert, da der Begriff der Prozeduralisierung typischerweise im Kontext des (weitentwickelten) modernen Rechts verwendet wird (vgl. II).

Samantha Ashenden diskutierte in ihrem Vortrag in Bezug auf Leihmutterschaft, insbesondere den Mennesson vs. France-Fall (2014), wie in Mehrebenensystemen die „Prozeduralisierung“ des Rechts Normenkonflikte moderieren, aber möglicherweise auch dem konkreten Fall Gewalt antun könne. Dem Fall gegenüber gewalttätig wäre eine formale Prozedur, weil sie ihn desubstanzialisiere und depolitisiere, so Ashenden im Anschluss an Lacans Aufsatz „Kant mit Sade“. Christoph Menke wandte treffenderweise ein, dass die Gewalt, von der Ashenden sprach, auf formale Verfahren an sich zutreffe und erinnerte an die Idee der Dialektik der Aufklärung, dass das bloße Begreifen der Welt in Begriffen schon als gewalttätige Formung verstanden werden könnte. Die Spezifität der Gewalt des (prozeduralen) Rechts blieb ungeklärt.

Betonten also sowohl Ladeur als auch Ashenden die instrinsische Prozessualität von Recht, rückte Ladeur die damit im Zusammenhang stehende kreative Öffnung des Rechts ins Zentrum, während Ashenden den Blick auf das formalisierende Moment des Rechts, das in Form bringen für gerichtliche Verfahren als potenziell gewaltförmig, richtete.

II. Prozeduralisierung als Reaktion auf die Krise des nationalen Sozialstaats

Auf die Prozeduralisierung im zweiten Sinne, d.h. auf die von Habermas in Faktizität und Geltung verwendete Weise als Paradigma des Rechts, das auf das liberale und sozialstaatliche folgt, oder auf Rudolf Wiethölters Konzeption derselben, bezogen sich, auch in kritischer Abgrenzung, insbesondere die Beiträge von Thomas Vesting, Chris Thornhill, Kolja Möller und Christoph Menke.

Vesting grenzte sich in seiner Einteilung der Evolution des modernen Rechts explizit von Habermas ab. Er schloß sich Habermas’ ersten beiden Stufen an, sprach aber statt vom prozeduralen Rechtsparadigma von „netzwerkadäquatem Recht“. Recht als Netzwerk zu verstehen bedeutet Recht in einem intertextuellen Kontext zu verstehen und weniger als autonomes System. Die Prozeduralisierung des Rechts war für Vesting nicht auf die dritte Stufe beschränkt, ob nun als netzwerkadäquat oder selbst prozedural beschrieben, sondern Vesting beschrieb für jede Evolutionsstufe des modernen Rechts eigens wie sie sich vollziehe. Um die Prozeduralisierung zu verstehen, sei es unabdingbar, neben dem expliziten Rechtstext den impliziten Kontext und beide in Wechselwirkung zu betrachten.

Thornhill interessierte sich in seinem Vortrag für das Verhältnis von Prozeduralisierung und konstituierender Macht. Es sei üblich in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts von einer Prozeduralisierung der konstituierenden Macht zu sprechen, d.h. den Mythos, dass ein Rechtssystem durch einen politischen Akt gesetzt würde, aufzugeben. Diese Prozeduralisierung der konstituierenden Macht im Sinne von Habermas, Rawls oder Luhmann, so Thornhill, ginge aber in ihrer Abgrenzung von traditionellen Modellen der konstituierenden Macht nicht weit genug. Sie verstünden die konstituierende Macht, wie in klassischen Modellen, immer noch als eine Übersetzungsfunktion zwischen Politik und Recht einnehmend. Anhand zahlreicher Beispiele von Rechtsprozessen, insbesondere aus multiethnischen und transnationalen Kontexten, argumentierte Thornhill hiergegen eindringlich, dass die Prozeduralisierung der konstituierenden Macht innerhalb des Rechts selbst stattfinde: So seien es oft Kläger in rechtlichen Prozessen, die Rechte einklagen, die grundlegende Rechtsveränderungen bewirkten und nicht die Legislative. Zugespitzt formulierte Thornhill: „constituent power is replaced by rights“. Dies sei allerdings nicht mit Technokratie gleichzusetzen; neue Formen der innerrechtlichen Rechtskonstitution böten auch die Chance für kontextsensitive progressive Rechtsentwicklung.

Kolja Möller schlug analog zu Thornhill vor, über jene Konzepte der Prozeduralisierung konstituierender Macht hinauszugehen, die auf eine Übersetzung von durch bestehende Institutionen geformte Politik in Recht zielten. Transnationale Rechtskontexte, für die asymmetrische Machtverhältnisse konstitutiv sind, begründeten die Erfordernis einer veränderten Prozeduralisierungskonzeption konstituierender Macht. Sein positiver Vorschlag ging allerdings im Vergleich zu Thornhill in die entgegengesetzte Richtung: Es bedürfe einer „destituierenden Macht“ um bestehende Machtverhältnisse aufzubrechen. Da Möller allerdings seinen Vortrag mit den Worten schloss, dass auch die destituierende Macht wieder prozeduralisiert, d.h. in Verfahren geformt werden müsse, und diese These auch in der Diskussion erneut bestätigte – „Man entkommt der Prozeduralisierung nicht.“ –, blieb unklar, wie radikal sein Vorschlag in institutioneller Hinsicht zu verstehen ist.

Christoph Menke referierte die Stellung, welche die Prozeduralisierung des Rechts in Bezug auf seine Analyse und Kritik modernen Rechts und insbesondere mit Blick auf die hierfür zentralen subjektiven Rechte einnimmt (siehe dazu sein jüngst erschienenes Buch Kritik der Rechte). Die Forderung nach einer Prozeduralisierung des Rechts, so Menke im Anschluss an Wiethölters Konzeption derselben, habe die Aporie des bürgerlichen modernen Rechts verstanden, zöge aber die falschen Schlüsse daraus. Die Aporie formulierte Menke in seinem Vortrag in Bezug auf politische Teilnahmerechte; diese sollen politische Teilnahme gewährleisten, ihre Form als subjektive Rechte bedeute aber, dass die politische Teilnahme immer bloß eine Möglichkeit sei, die genutzt, aber auch ungenutzt bleiben kann. Über die Nutzung oder Nicht-Nutzung von politischen Teilnahmerechten entscheide der soziale, unpolitische, Kontext. Ohne diese in „Kritik der Rechte“ ausführlich unternommene Argumentation hier nachzeichnen zu können, war die Pointe von Menkes Vortrag, dass die Prozeduralisierung als eine Antwort auf die aporetische Form politischer Teilnahmerechte verstanden werden kann. Versteht man sie allerdings konsequent, löst die Forderung der Prozeduralisierung die Form der subjektiven Rechte auf, indem sie Rechtssubjekte nicht mehr als Subjekte mit Eigenwillen, die politisch aktiv werden können, aber nicht müssen, sondern als Anteilnehmer an der Gesellschaft versteht. Die mit der modernen Rechtssubjektivität verknüpfte Rückzugsmöglichkeit will Menke, wenn auch auf radikal andere Weise, nicht aufgeben (vgl. „Kritik der Rechte“, Teil IV), weshalb er die Prozeduralisierung nicht als angemessene Antwort auf die Aporie des modernen Rechts ansieht.

III. Prozeduralisierung als radikale Prozessualisierung

Sprachen Ladeur und Ashenden von der instrinsischen und somit unproblematischen Prozessualität des Rechts, die gewissermaßen keiner Sicherung durch Prozeduralisierung bedarf, kann man die Beiträge, die sich auf Prozeduralisierung im engeren Sinn (II) bezogen – und sie problematisierten – so verstehen, dass Prozessualität in der Hinsicht in den Blick genommen wird, dass innerrechtliche Verfahren erst gesichert werden müssen oder sollen. Mit der dritten Verwendungsweise möchte ich nun auf eine weitere, während der Konferenz aufgekommene Dimension oder Version von Prozeduralisierung verweisen, nämlich diejenige, welche die Sicherung der Prozessualität des Rechts auch in Bezug auf Außerrechtliches fordert. Verwiesen bereits Möllers und Menkes Vortrag auf diese Einsicht (und in gewisser Hinsicht Ladeur), möchte ich hier insbesondere auf die Beiträge der Organisatorin, Tatjana Sheplyakova, sowie von Catherine Colliot-Thélène eingehen.

Sheplyakova machte zu Beginn ihres Vortrags explizit, dass Prozeduralisierung nicht bloß auf innerrechtliche prozedurale Verfahren bezogen werden sollte, sondern auch auf dasjenige, was außerhalb des Rechts stehe, das Nicht-Recht, d.h. die Materialität gesellschaftlicher Konflikte und Auseinandersetzungen. Diese Erweiterung des Habermas’schen Prozeduralisierungsparadigmas schlug sie im Anschluss an  Johannes Masing und Albrecht Wellmer vor. Wie in ihrem Habilitationsprojekt bezog sie sich zur Exemplifizierung eines solchen prozeduralen Zugriffs auf das Nicht-Rechtliche auf das Klagerecht. Das Klagerecht könne als „unwahrscheinliches“ demokratisches Beteiligungsrecht verstanden werden, was allerdings, ähnlich wie bei Thornhill, somit nicht zu „Politik“ werde, sondern auf einen dem Recht eigenen demokratischen Charakter hinweise.

Die Frage, die Colliot-Thélène in ihrem Vortrag zu beantworten suchte, war: Wie muss man das objektive Recht, die Rechtsordnung verstehen, wenn subjektive Rechte – wie es im modernen Recht geschieht und durch die Transnationalisierung verstärkt wird – ins Zentrum rücken? Anders gesagt: An welches Recht adressiert sich ein modernes Rechtssubjekt, dass seine Rechte, im transnationalen Kontext, einfordert? Ohne Colliot-Thélènes Argumentation dafür zu rekonstruieren, stand am Ende des Vortrags unter anderem ihr Befund, dass die Festschreibung von Formen der politischen Subjektivierung des Rechtssubjekts und Verfahren der objektiven Rechtsordnung – einer bloß innerrechtlichen Prozeduralisierung also –, jenseits einer Affirmation des Grundsatzes von Rechtsgleichheit, nicht wünschenswert sei.

Zusammenfassung

Laut meiner Systematisierung der Rede von Prozeduralisierung bei der Tagung kann sie auf folgende Bedeutungen abheben: die Beschreibung und Betonung eines intrinsischen Merkmals des Rechts (I), die Erfassung einer spezifischen Regulierungsweise des Rechts und damit verbunden die Befürwortung bzw. Kritik an einer verfahrensbasierten Einspeisung politischer Legitimation in das Recht, die als Reaktion auf die Krise des nationalen Wohlfahrtsstaats virulent werden (II) oder darauf, dass richtig verstandene Prozeduralisierung nicht bloß innerrechtliche Prozesse oder durch gesicherte Verfahren in das Recht eingespeiste Politik bedeutet, sondern auch Recht im Prozess mit dem Nicht-Rechtlichen zu denken (III).

Esther Neuhann ist Doktorandin am Institut für Philosophie der Goethe-Universität Frankfurt am Main. Sie ist Promotionsstipendiatin der Studienstiftung des deutschen Volkes und wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl von Rainer Forst. In ihrer Dissertation beschäftigt sie die Frage, ob eine kritische Theorie der Gerechtigkeit möglich ist. Dabei steht die Auseinandersetzung mit der zeitlichen Konstitution von Individualität und Sozialität im Vordergrund.